Pensamento

 É, meus amigos. O positivismo é a desconsideração do direito natural.

A lei posta prevalece sobre tudo que não esteja nela contemplado.

Seu direito fica restrito aos termos da lei ou de como ela é interpretada contra você.

As ditaduras são positivistas. Mesmo as togadas.

Até quando?

 Até quando nossos direitos fundamentais continuarão sendo violados neste nosso Brasil?

Até quando inocentes continuarão sendo condenados por suas palavras e opiniões?

Até quando o direito ao devido processo legal, à dupla jurisdição, à ampla defesa e ao contraditório continuará sendo ignorado e desrespeitado?

Até quando juízes supremos continuarão a pisar na Constituição da República, que juraram respeitar e cumprir?

Até quando o Congresso Nacional permanecerá omisso e acovardado diante dos abusos perpetrados no âmbito da atual composição do Supremo Tribunal Federal?

Ora, o retorno à normalidade constitucional pode ser concretizado por meio de emendas à Constituição: a) tornando nulas e sem efeito jurídico decisões do STF violadoras de nossas garantias constitucionais; b) decretando a perda do cargo dos ministros que desrespeitem esses direitos fundamentais ou que falem fora dos autos de quaisquer processos sob sua jurisdição; decretando a prisão desses violadores; retirando do STF o foro especial por desempenho de função, passando-o à primeira instância da Justiça Federal de Brasília, de modo a garantir-se aos acusados o direito a recurso às instâncias superiores.

Não se pode ignorar a condenável omissão do presidente do Congresso Nacional, o senador Rodrigo Pacheco, ao simplesmente arquivar pedidos de impeachment de Alexandre de Moraes, entre outros ministros do STF. Considero criminosa essa omissão. Pedido de impeachment se materializa por meio de uma petição. A Constituição garante a todos o direito de petição. Toda petição deve ser despachada. Jamais arquivada sumariamente. Se indeferida, desse indeferimento caberá recurso. Nesse caso, recurso à Mesa do Senado. Logo, que isso seja feito para o necessário impeachment contra todos os ministros do STF que estejam ofendendo nossos direitos fundamentais. 

Essas sugestões já foram por mim recomendadas em outros artigos neste meu blog.

 

Uberização - Governo Lula interfere na livre iniciativa com o inconstitucional PLP 12/2024

O governo Lula acaba de enviar ao Congresso Nacional o Projeto de Lei Complementar (PLP de número 12/2024), que dispõe sobre “a relação de trabalho intermediado por empresas operadoras de aplicativos de transporte remunerado privado individual de passageiros em veículos automotores de quatro rodas e estabelece mecanismos de inclusão previdenciária e outros direitos para melhoria das condições de trabalho.”

 Evidencia-se aí manifesta inconstitucionalidade e ilegalidade nesse PLP, como passaremos a  demonstrar.

Não mais estamos na primeira metade do século passado, sob o regime fascista de Benito Mussoline com sua “Carta del Lavoro”, inspiradora da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) da ditadura Vargas.

Os tempos mudaram. E a tecnologia abriu novos campos para o exercício da livre iniciativa sem submissão ao Estado centralizador e impositor.

O transporte de passageiros deixou de ficar limitado a taxis, passando a ser viabilizado pelo novo meio tecnológico de aproximação entre duas partes interessadas, o condutor autônomo e seu passageiro. O ponto comum entre eles se encontra no meio que lhes permite fazer contato um com o outro: o aplicativo de internet.

É preciso distinguir a relação jurídica entre essas três partes nessas negociações: a relação do condutor e do passageiro entre si, da relação que cada um, isoladamente, mantem com a empresa titular do aplicativo.

A relação jurídica entre o condutor e o passageiro entre si é, manifestamente, uma relação de natureza tipicamente de contrato civil de prestação de serviço de transporte de passageiro a título oneroso.

Por sua vez, as empresas de aplicativos não passam de prestadora de serviços de intermediação, conectando o condutor e seu passageiro, um com o outro. Portanto, estes são clientes delas. Nunca o contrário.

Essas plataformas têm o legítimo direito de estabelecer as regras do seu contrato (contrato de adesão), para admitir ou não os interessados na condição de condutores autônomos de transporte de passageiros. Têm pleno direito de não aceitar qualquer interessado que não preencha os requisitos dessa sua intermediação. De establecer os preços dessa sua intermediação.

Evidencia-se que esses trabalhadores autônomos não têm vínculo de subordinação a essas plataformas. Subordinação só existente com seus próprios empregados sob o regime da CLT.

O PLP do governo Lula se demonstra inconstitucional e ilegal por dois motivos: ofende a garantia constitucional da livre iniciativa (artigo 1º, inciso IV, e artigo 170 caput, da Constituição Federal); nega vigência à Lei da Liberdade Econômica do governo Bolsonaro (Lei 13.864 de 20 de setembro de 2019).

Ora, a livre iniciativa se materializa, no caso, pela liberdade de contratar entre partes capazes e legítimas.  De objeto lícito. 

As empresas de aplicativos têm o pleno direito de ofertar e prestar seus serviços de intercomunicação a quem venham elas a aprovar nos termos do seu contrato de adesão. Não são tomadoras, mas, sim, prestadoras desses serviços.

O condutores que aceitem seus termos nos contratos de adesão mantêm a plena liberdade de trabalhador autônomo. Recebem seus pagamentos de seus passageiros não diretamente destes, mas por intermédio da empresa de aplicativo. Estas, cobrando por seus seviços de intermediação, deduzem seu preço do quanto recebido de cada passageiro, passando o saldo à conta do condutor. 

Nada há de inconstitucional nem de ilegal nessa livre contratação. Mas ilegalidade e inconstitucionalidade se verifica nesse PLP – entre outros pontos – ao exigir:

a) recolhimento de contribuição ao INSS pelas empresas sobre o valor que transfiram aos condutores (20%);

b) recolhimento ao INSS de contribuição pelos condutores (de 7,5%) sobre a remuneração a eles repassada pelo aplicativo;

c) auxílio maternidade às mulheres motoristas de aplicativos;

d) limitação à jornada de prestação do serviço autônomo (qualificada como de “trabalho”), e

e) sujeição a sindicato da categoria.

Contribuição ao INSS pelas empresas e condutores - Descabimento

Ora, as empresas de app não são empregadoras dos condutores autônomos. Nem estes são empregados diretos ou indiretos dessas empresas de aplicativos. Logo, não se pode exigir que arquem estas com qualquer percentual a título de contribuição ao INSS sobre qualquer valor transferível aos condutores. Autônomos que são.

Por sua vez, os condutores autônomos talvez já sejam contribuintes do INSS por outras fontes de rendimento. E, de qualquer modo, podem fazê-lo como contribuinte não assalariado. Contribuinte voluntário.

Sobre o auxílio maternidade

Inexistindo vínculo empregatício entre a empresa de aplicativo e o condutor autônomo de veículo de passageiros, não faz sentido garantir auxílio maternidade às mulheres motoristas. Quem o custeará? E a que preço?

Descabimento de indenização

Não faz sentido também impor-se às empresas de aplicativos obrigação de pagar “indenização” aos seus clientes, os condutores autônomos de veículos de passageiros. Como pretende o PLP, ao prever que, para cada hora trabalhada, o profissional receba R$24,07/hora para pagamento de custos com celular, combustível, manutenção do veículo, seguro, impostos e outras despesas. Correto seria assegurar aos condutores autônomos o direito de excluir da base tributável dos seus rendimentos um percentual suficiente para cobrir esses custos inerentes ao desempenho do seu labor. Noutras palavras, valores dedutíveis dos seus rendimentos. Como ocorre sob o regime tributário do lucro presumido. 

Ademais, essa “indenização” elevará o preço de cada viagem para o passageiro e mesmo em prejuízo do motorista, que sofrerá a concorrência dos profissionais taxistas.

A jornada de trabalho

Outra incongruência sobressai também na imposição de jornada de trabalho a esse profissional autônomo. Que o PLP estabelece em oito horas diárias, podendo chegar ao máximo de 12, para uma mesma plataforma. Ora, o condutor tem o pleno direito, como autônomo, de trabalhar ou não trabalhar a qualquer dia, de decidir sobre o número de horas a cada dia, e se em período diurno ou noturno. E mais, se o fará por meio de uma só empresa de aplicativo ou por adesão a mais de uma delas. Principalmente porque nenhum desses contratos de adesão impõe exclusividade do condutor a qualquer delas. Nula de pleno direito seria tal cláusula se o impusesse.

 Autônomo é trabalhador mas não empregado

Trabalhador é quem trabalha. Mesmo porque inexiste um estado permanente de ociosidade para ninguém em plena saúde física ou mental. Trabalhador tanto é o assalariado como o profissional independente de patrão. Têm nos clientes seus patrocinadores. 

Os condutores autônomos são clientes das prestadoras de serviços de intermediação (plataformas de internet). Não são delas empregados. Por essa intermediação as plataformas cobram o preço dos seus serviços aos condutores. E isso é feito abatendo seu valor do quanto seja recebido de cada passageiro atendido pelo condutor.

PLP inconstitucional e ilegal

Em suma, esse PLP é manifestamente inconstitucional e ilegal. É intervencionista.  Totalmente desnecessário e prejudicial aos direitos e interesses das plataformas de aplicativos, dos condutores autônomos e dos seus passageiros, ou seja, do público em geral. Não merece aprovação nem conversão em lei.

(Este artigo foi enviado à deputada federal Caroline De Toni, presidente da CCJ em Brasília)

Habeas corpus a favor de Bolsonaro no STF

    Como defensor do Estado Democrático de Direito, inconformado com o ativismo político dos últimos cinco anos no seio do Supremo Tribunal Federal, tomei a iniciativa, como cabe a qualquer cidadão, de impetrar  habeas corpus originário no STF contra os abusos praticados pelo ministro Alexandre de Moraes.

    Um desses habeas corpus tem o ex-presidente Bolsonaro como paciente. Estou no aguardo de julgamento de embargos de declaração naqueles autos para que sobrevenha julgamento do seu mérito

    Assim, para conhecimento público, reproduzo, a seguir, o teor dessa petição. 

"EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DIAS TOFFOLI, DIGNÍSSIMO MINISTRO RELATOR DO HC-ED-AgR 230014

Embargos de Declaração

PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA, impetrante do Habeas Corpus preventivo 230014, em favor do paciente JAIR MESSIAS BOLSONARO, reporta-se ao teor da intimação aqui abaixo reproduzida:

STF Disponibilização: 08/01/2024 

Supremo Tribunal Federal Plenário Sessão Virtual Min. Dias Toffoli

Plenário Sessão Virtual HC 230014 HC-ED-AgR TIPO: Plenário Sessão Virtual RELATOR(A): Min. Dias Toffoli AGRAVANTE(S) Jair Messias Bolsonaro ADVOGADO(A/S) Plinio Gustavo Prado Garcia OAB 15422/SP AGRAVADO(A/S) Ministro Alexandre de Moraes - no title specified Decisão: O Tribunal, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Alexandre de Moraes. Plenário, Sessão Virtual de 8.12.2023 a 18.12.2023. 

Essa decisão com seu voto acaba de ser disponibilizada neste 8 de março, abrindo-se assim o prazo para a oposição destes embargos de declaração.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS COM FULCRO NO ARTIGO 337 DO RISTF.

“Data venia”, a rejeição do agravo regimental não se sustenta, porquanto persiste a omissão sobre as preliminares de cabimento deste habeas corpus. Especialmente sobre a inexistência de imunidade de jurisdição, que, se existisse, poderia dar sustentação à rejeição deste “writ”.`

Vejamos: 

1.- A Constituição assegura a todos o direito a habeas corpus. Nesse sentido, o artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição Federal assim estatui: 

“LXVIII - conceder-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;”

2.- Não há aí qualquer excludente de responsabilidade do agente coator.

3. Esse habeas corpus deverá, necessariamente, ser interposto contra a autoridade que se apresente como coatora. Se o coator for ministro dessa Suprema Corte, é evidente que aí deverá ser instaurado e processado contra sua pessoa.

4.- Nada a opor ao enunciado da Súmula 606/STF, dada sua correta aplicabilidade aos casos de habeas corpus quando existente outro recurso legal, processual ou regimental ao alcance do paciente ou impetrante.

5. A inconstitucionalidade, no presente caso, se encontra no alargamento do alcance dessa mesma Súmula 606/STF para ser aplicada por ANALOGIA aos habeas corpus originários nessa Corte, em que figure no polo passivo quaisquer de seus ministros. 

4.- “Data venia”, Vossas Excelências não podem atuar como constituintes, pois submissos estão à Constituição vigente. Tampouco têm o poder constitucional de emendar a Constituição.

5.- E, nesse sentido, são nulas de pleno direito decisões judiciais em contrário, ainda que adotadas ou originadas no âmbito dessa Suprema Corte.

6.- Exatamente por isso, este embargante, já na inicial deste “writ”, arguira a preliminar de inexistência de imunidade de jurisdição. E, recentemente, antes de sua posse nesse Excelso Supremo Tribunal, S. Exa., o ministro Flávio Dino, declarou, noutras palavras, em recente manifestação pública, que ninguém se exime do alcance  da lei; que ninguém tem imunidade de jurisdição, enquanto sujeito à lei brasileira.

7.-       Note-se que, a teor do artigo 86 da Constituição, nem mesmo o Presidente da República se exime de ser processado judicialmente, quando seja o caso. Terá direito apenas ao foro especial de desempenho de função perante essa Corte Suprema. Jamais poderá, com êxito, invocar a seu favor imunidade de jurisdição.

8.-     Observe-se que as Convenções de Viena sobre relações diplomáticas (1961) e consulares (1963), promulgadas no Brasil elos Decretos 56.435/1965 e 61.078/1967, estabelecem prerrogativas e imunidades às pessoas e bens ali indicados. E não se acham aí incluídos nacionais de seus respectivos países.

9.-    Quanto aos Estados, como pessoas jurídicas de Direito Público externo, a imunidade de jurisdição decorre de norma costumeira, sabendo-se que o costume é importante fonte do Direito nas relações internacionais. 

10.-    Logo, fora desses casos, nenhuma pessoa de Direito Privado ou de Direito Público sob a vigente Constituição Federal se poderá considerar inimputável perante a Lei Brasileira, exceto nos casos nela previstos. E, do mesmo modo, favorecidos não são por imunidade de jurisdição.

11.-     Do quanto ali exposto, analisado e estudado se vê que, em caso algum, a imunidade de jurisdição se aplica internamente a qualquer pessoa física, independentemente do seu estado jurídico, atividade profissional ou cargo privado ou público, em quaisquer dos Poderes da República Federativa do Brasil. Mormente quando invocada para lesar direitos individuais de seus cidadãos e estrangeiros aqui residentes ou domiciliados. E essa inexistência de imunidade de jurisdição é confirmada pela lei sobre crimes de abuso de autoridade (Lei 13.869/2019), no seu artigo 2º.

12.-  Diferente, portanto, não pode deixar de ser na hipótese de habeas corpus preventivo ou não, quando a autoridade impetrada seja ministro dessa Corte. Como no caso presente.

13.-    Como evidência da inexistência de imunidade de jurisdição, note-se, ainda, o que dispõe o artigo 9 dessa Lei 13.869/2019:

“DOS CRIMES E DAS PENAS

‘Art. 9º  Decretar medida de privação da liberdade em manifesta desconformidade com as hipóteses legais:

Pena - detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único.  Incorre na mesma pena a autoridade judiciária que, dentro de prazo razoável, deixar de:

I - relaxar a prisão manifestamente ilegal;

II - substituir a prisão preventiva por medida cautelar diversa ou de conceder liberdade provisória, quando manifestamente cabível;

III - deferir liminar ou ordem de habeas corpus, quando manifestamente cabível.” [Destaques deste embargante.]

Em suma, a r. decisão colegiada inerente ao enunciado da Súmula 606/STF não admite nem pode admitir extensão para aplicação analógica a barrar habeas corpus originários contra ministro dessa Corte.

DO PEDIDO

Pede-se o acolhimento destes embargos de declaração para o julgamento dessas preliminares arguidas nestes autos, com consequente reforma da r. decisão ora embargada, o julgamento de mérito e a final procedência do presente habeas corpus preventivo.

Brasília, 8 de março de 2024

PLÍNIO GUSTAVO PRADO GARCIA

OAB/SP 15.422

Impetrante - Embargante"

Uberização e o dilema da exigência de vinculo trabalhista

Discute-se no Supremo Tribunal Federal se as empresas que atuam como intermediárias no mundo digital permitindo a conexão entre prestadores autônomos de serviço e os usuários destes devem ser obrigadas a registrar esses prestadores  como empregados sob o regime da CLT.

Como exemplo, os casos da Uber e assemelhadas.

Ora, nem os próprios prestadores desses serviços entendem existir entre eles e essas plataformas qualquer vínculo laboral. Trabalham quando querem, nos dias que querem, sem horário fixo e sem qualquer vínculo de subordinação a essas plataformas.

Na verdade, há uma convergência de interesses entre essas plataformas e esses seus usuários autônomos. As plataformas são apenas um meio pelo qual outras duas partes a elas estranhas se ajustam numa relação de prestação de serviço pelo profissional autônomo e de utilização desse serviço por seu consumidor.

Já, vínculo trabalhista sob regime de subordinação ao empregador, nessas plataformas, por evidência, só se faz aplicável e obrigatório com seus empregados diretos.

Considere-se, ainda, que nenhum prestador autônomo de serviços poderá ser compelido a se sujeitar ao regime de trabalho sob as regras da CLT. Não há lei que o obrigue a essa sujeição. E se houvesse, inconstitucional seria.

Em síntese, haverá ilegalidade e inconstitucionalidade em eventual exigência de essas plataformas digitais virem a tratar como empregados celetistas esses seus clientes (autônomos). São estes quem prestam serviços aos seus usuários. E o que pagam a essas plataformas decorre do uso de seus benefícios de intercomunicação entre os interessados.  Apenas isso  e nada mais do que isso. 

Dívidas tributárias prescritas e a defesa do contribuinte

 É fato que o tempo tudo cura. E, nesse sentido, nada é perene, perpétuo.

Exatamente por isso, a legislação brasileira contempla as garantias da prescrição e da decadência nos contratos e fora deles. Significa isso que os titulares de direitos, em face dos seus devedores da obrigação ou dos valores a que se refiram, devem estar atentos aos prazos legais para reclamar o que lhes seja devido.

A inércia do credor age contra seu direito. Decai dele quando permaneça omisso na sua defesa, ou sofrerá os efeitos da prescrição se esse seu direito vier a ser reclamado depois de transcorrido o prazo legal.

Em matéria tributária, a legislação também contempla as hipóteses da decadência e da prescrição. 

Decai a Fazenda Pública do seu poder-dever de proceder ao lançamento tributário, se o faz depois de vencido o prazo decadencial. Iniciada a cobrança judicial, é direito do alegado devedor arguir a decadência do direito do exequente. Acolhida essa defesa, libera-se da cobrança.

Caso o lançamento tributário seja questionado na via administrativa, a exigibilidade do crédito tributário ficará suspensa no aguardo da decisão administrativa. Mas essa decisão não poderá tardar indefinidamente.

Assim, discute-se na doutrina e na jurisprudência tributária se o processo administrativo tributário poderá ou não ficar paralisado indefinidamente, quando o sujeito passivo o tenha impugnado ou interposto recurso.  

Entendemos que essa paralisação não poderá ultrapassar o prazo de cinco anos, a contar da impugnação ou do recurso desse sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário).

Esse nosso entendimento repousa no princípio e na garantia constitucional da razoável duração dos processos administrativos, quanto dos judiciais.

Com base nele, mostramos que a vigente legislação tributária sobre a prescrição nesses processos administrativos deve ser interpretada e decidida em conformidade com essa garantia constitucional.

Diante disso, os alegados devedores de tributos podem agir preventivamente, quando recebam notificação ou DARF para pagamento de valores já prescritos. Poderão impetrar mandado de segurança com pedido de liminar para impedir a execução judicial. Se instaurada, poderão opor defesa por meio de petição de exceção de preexecutividade, sem exigência de garantia judicial. Deferida a exceção, ficará desobrigado ao pagamento do tributo cobrado.

Em suma, nem mesmo uma cobrança tributária se pode considerar como eterna.  

Ocupação de terras não demarcadas pela União

Sustento a tese de que a ocupação fundiária advém do direito natural. Nascemos neste planeta que ocupamos. E não em qualquer outro, ainda.

A ocupação fundiária decorre do contexto histórico e, portanto, temporal. Assim, terras livres de ocupação podem vir a ser ocupadas por seres humanos.  Ou também, posteriormente, por eles desocupadas.

Nossa atual Constituição Federal considera como indígenas as terras demarcadas pela União,via FUNAI.

Não se justifica que a União, em mais de 500 anos de Brasil, ainda não tenha cumprido seu dever constitucional para essas demarcações. Deve, assim, respeitar as ocupações já consolidadas por nós, brasileiros de origem "estrangeira" (não indígenas). 

Logo, somente terras livres de ocupação por não indigenas poderão ser demarcadas como terras indigenas.  Não indígenas não podem ter menos direitos do que os a indígenas atribuídos, pois, constitucionalmente, todos são iguais perante a lei.

E assim deve ser por imperativo de ordem social.

Governo Lula quer confiscar créditos tributários das empresas

    No encerrar do ano de 2023, o governo Lula cuidou de impor às empresas credoras do fisco federal verdadeiro assalto financeiro.

    Sob o argumento de que precisa recuperar o caixa da União, quer limitar a 30% (trinta por cento) o direito das empresas de compensar seus créditos tributários na hora de recolher os tributos e contribuições federais.

    Nesse sentido, baixou a MP 1.202, de 28 de dezembro de 2023, publicada no dia seguinte, ao incluir novo artigo na Lei 9.430/1996, o artigo 74-A.

    Assim, se sua empresa pagou tributos e contribuições indevidos, ela se apresenta como credora diante da União. Caso, por exemplo, dos recolhimentos do PIS e da COFINS com o ICMS incluso na sua base de cálculo. Inclusão essa julgada inconstitucional pelo SupremoTribunal Federal.

    Esses créditos vêm sendo aproveitados mensalmente em compensação na via administrativa junto à Receita Federal, sem limitação. Se, atualmente, a empresa tem  um crédito tributário, digamos, de R$10 milhões, e o total de tributos e contribuições federais a recolher no mês seja, por exemplo, de R$1 milhão, ela fará a compensação, ficando zerada a dívida e, consequentemente, reduzido seu crédito para R$9 milhões.

    Todavia, sob o argumento de que precisa fazer caixa, o governo Lula quer limitar seu direito de aproveitamento de seu crédito tributário a 30% (trinta por cento). Assim, no exemplo acima, sua compensação ficaria limitada a R$300 mil, e sua empresa teria de recolher aos cofres federais R$700 mil. 

CONTRADIÇÃO

    Nenhum contribuinte pode invocar a seu favor direito de pagar ao erário tributo algum por valor menor do que o devido. Mas, sendo assim, como o é, igual tratamento deve ser aplicado contra o erário, no sentido de que não pode limitar o aproveitamento dos créditos dos contribuintes em compensação tributária.

    A  compensação financeira é meio de extinção de dívidas recíprocas. E todo credor tem o direito de ceder e transferir a terceiros créditos certos, já homologados, vencidos e exigíveis. Desse modo, essa MP deveria ter contemplado o direito dos credores do erário de ceder e transferir a outros contribuintes esses seus créditos tributários.

    Essa restrição se demonstra como arbitrária e mesmo inconstitucional. 

ASPECTOS JURÍDICOS

    Essa limitação à compensação tributária do governo Lula carece de apoio jurídico e constitucional.

Tem efeito de inconstitucional empréstimo compulsório.

Ofende a coisa julgada material, dado que as empresas credoras estão amparadas por decisões judiciais contra as quais não mais cabe recurso.

Gera insegurança jurídica em desabono dos investimentos estrangeiros no Brasil. E desestimula novos empreendimentos privados no país.

QUE FAZER?

    Recomendamos às empresas impetrar mandado de segurança preventivo para afastar essa limitação percentual à compensação de seus créditos tributários junto à União Federal.

    E também para assegurar à impetrante o direito de ceder e transferir a outras empresas esses seus créditos tributários.

    Concedida a liminar, deverá sobrevir sentença de procedência da ação.   

    Permanecemos à disposição dos clientes para essa finalidade.

O oito de janeiro em Brasília - Fato evitável

A invasão de prédios públicos no oito de janeiro de 2023 em Brasília não pode ser tratada como tentativa de golpe contra o Estado Democrático de Direito no País.

É preciso distinguir os fatos. De um lado, o legítimo direito de manifestação popular. De outro, os condenáveis atos depredatórios de patrimônio público.

O Estado de Direito no Brasil atual vem sendo violado nos últimos anos por uma composição do Supremo Tribunal marcada por inequívoco ativismo judicial. Esse ativismo iniciou-se quando o Supremo impediu o então Presidente da República de nomear Alexandre Ramagem como chefe da Polícia Federal; seguiu-se com a instauração do famigerado Inquérito das "fake news" (o denominado Ïnquérito do Fim do Mundo), com a perseguição infligida a políticos e não políticos (jornalistas, comentaristas políticos, bloqueiros, articulistas na internet ou fora dela), impondo-lhes penas restritivas de direito sem o direito  ao devido processo legal, ao juiz natural (no foro competente), à ampla defesa e ao contraditório.

Em outras palavras, esses ministros do STF, no assim agirem, se puseram acima e contra suas próprias limitações constitucionais ao poder de administrar a justiça.

REPULSA

Esse estado de coisas tem gerado profunda repulsa no seio da sociedade brasileira, por entender que houve verdadeiro golpe judicial contra nossos direitos fundamentais. Golpe contra a democracia.

Tornou-se crime (sem lei) criticar o sistema  eleitoral, sempre que se pôs e ainda se põe em dúvida a utilização de máquinas eletrônicas de votação, que, em si não são, e nada têm de urnas eleitorais. Pois apenas estas permitem a aferição dos votos nela depositados. Criticar esse sistema ao argumento de que os votos digitados teriam de ser acompanhados de comprovação impressa e, asssim, aferível, passou assim a ser tratado pelo Tribunal Superior Eleitoral, com corroboração pelo STF, como crime eleitoral ou mesmo como crime contra a democracia.

Dizer que a eleição presidencial de 2022 foi eivada de vícios passou a ser considerado como ofensa ao Estado Democrático de Direito, pelo TSE e pelo STF. 

NÃO A DITADURAS

É evidente o repúdio de todos os brasileiros amantes da liberdade e da democracia a qualquer forma de ditadura. Não importa de onde venha. De onde se origine. De grupos ou forças políticas armadas, de entidades militares ou de ditadores togados.

As manifestações pacíficas diante dos quartéis em Brasília no 8 de janeiro de 2023 eram uma reclamação contra o desrespeito do Estado Democrático de Direito originado com os atos inconstitucionais perpetrados no seio do TSE e, principalmente, do STF, no seu exacerbado ativismo judicial.

FATOS EVITÁVEIS

A manifestação popular e pacífica do 8 de janeiro de 2023 em Brasília poderia pacificamente  ter terminado se os comandantes dos quartéis houvessem declarado publicamente que não haveria qualquer intervenção militar contra os poderes constituídos da República. Bastaria que recomendassem aos manifestantes o retorno às suas casas.

Já, os atos de invasão e depredação ali ocorridos não podem ser confundidos com os atos pacíficos dos demais manifestantes. Foram atos ilegais e condenáveis nos termos das leis vigentes. Mas nunca seriam da competência jurisdicional do Supremo Tribunal Federal para ali instaurar inquéritos, julgamentos e para impor condenações aos infratores. E menos ainda a pacíficos manifestantes.

CULPA RECÍPROCA

Há verdadeira culpa recíproca dos baderneiros e das autoridades que não impediram esses atos de baderna e depredação.

Tudo indica que a omissão dessas autoridades era do seu interesse para corroborar a alegação de que se tratava de golpe contra a democracia.  

Todavia, o golpe que aflige nosso Brasil atual, lamentavelmente, continua tendo origem no abuso de poder perpetrado no âmbito do Supremo Tribunal Federal, ao se sobrepor aos nossos direitos individuais albergados sob a vigente Constituição Federal. 

 

Como conter a ditadura da toga

Para contermos a ditadura da toga, não precisaremos de quaisquer armas, de nenhuma revolução. Nem mesmo de promover o impeachment de quaisquer dos ministros do Supremo Tribunal Federal.

A solução está em emendar alguns artigos da Constituição Federal, nela incluindo mais alguns dispositivos.

Vejamos uns deles:

a) Vedar decisões monocráticas ou coletivas que prejudiquem direitos individuais garantidos pela Constituição, sob pena de destituição do(s) seu(s) prolator(es).

b) Determinar serem nulas e sem efeito jurídico todas e quaisquer decisões que impliquem censura prévia ou a posteriore à liberdade de opinião ou de expressão.

c) Vedar decisões que invoquem alegados “atos antidemocráticos” como pretexto para impor quaisquer sanções restritivas de direitos individuais, como a retenção de passaportes, o bloqueio de ativos financeiros, a desmonetização e o trancamento de canais de internet ou equivalentes em detrimento dos seus titulares.

d) Determinar a proibição de quaisquer membros do Poder Judiciário de se manifestar politicamente fora dos autos, sob pena de destituição do cargo. 

e) Determinar que são nulas de pleno direito decisões do Supremo Tribunal Federal invasivas da competência do Poder Legislativo.

f) Vedar a instauração, no Supremo Tribunal Federal, de ações de competência de instâncias inferiores, sob pena de nulidade de suas decisões.

g)  Sujeitar a pena privativa da liberdade a autoridade que cumprir ordem judicial ofensiva de direitos individuais, garantido a essa autoridade o direito de desrespeitar tal ou tais ordens.  

Essas são apenas algumas sugestões que o Congresso Nacional poderá adotar em defesa de nossos direitos individuais.

Habeas corpus e a lei do abuso de autoridade

Como se sabe, o habeas-corpus é considerado um remédio constitucional. Vale dizer, um instrumento processual para garantir a liberdade de alguém, quando a pessoa for presa ilegalmente ou tiver sua liberdade ameaçada por abuso de poder ou ato ilegal.

Está previsto no artigo 5o, inciso LXVIII, da Constituição Federal de 1988, que assim dispõe:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

…

LXVIII - conceder-se-á "habeas-corpus" sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder;…”

São cabíveis assim, dois tipos de habeas-corpus:

1) Repressivo, caso mais comum nos tribunais, ajuizado quando a prisão ilegal já ocorreu; e,

2) Preventivo, também chamado de “salvo-conduto”, para evitar que a coação ilegal da liberdade aconteça.

Em nivel infraconstitucional, é normatizado principalmente nos artigos 647 a 667 do Código de Processo Penal (Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941).

Vejamos:

“Art. 647. Dar-se-á habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar na iminência de sofrer violência ou coação ilegal na sua liberdade de ir e vir, salvo nos casos de punição disciplinar.

Art. 648. A coação considerar-se-á ilegal:

I - quando não houver justa causa;

II - quando alguém estiver preso por mais tempo do que determina a lei;

III - quando quem ordenar a coação não tiver competência para fazê-lo;

IV - quando houver cessado o motivo que autorizou a coação;

V - quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a autoriza;

VI - quando o processo for manifestamente nulo;

VII - quando extinta a punibilidade.”

Da inexistência de excludentes de responsabilidade

Nenhuma autoridade impetrada ou coatora se exime de responder a processo de habeas corpus.

Não se encontra na Constituição nem em lei alguma essa facultade a favorecer o autor da ameaça ou do ato suscetível de cabimento de qualquer habeas corpus, seja qual for a autoridade impetrada ou o cargo que possa ocupar na administração pública ou nas instâncias do Poder Judiciário.

Dos habeas corpus contra ministros do Supremo Tribunal Federal

A Constituição Federal não impede a impetração de habeas corpus contra qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal, quando se apresente no polo passivo da impetração como autoridade impetrada ou como autoridade coatora.

Nenhuma súmula dessa Suprema Corte, por aceitável que possa ser, poderá ter seu alcance ampliado para vedar e, assim, não conhecer da impetração de habeas corpus contra quaisquer dos seus ministros.

Esse abuso interpretativo se constata não na Súmula  606/STF, que assim dispõe:

“Não cabe habeas corpus originário para o Tribunal Pleno de decisão de Turma, ou do Plenário, proferida em habeas corpus ou no respectivo recurso.

O abuso se verifica aí na sua elastecida aplicação, por analogia, ao instituir verdadeira e abusiva excludente de responsabilidade a favor de cada ministro, individualmente considerado. Tornando-o inimputável. Ou mesmo um inaceitável cidadão de primeira classe, numa sociedade onde, por comando constitucional,todos são iguais perante a lei. 

Em suma, cabe habeas corpus contra ministro do Supremo Tribunal Federal, na falta de expressa disposição em contrário na vigente constituição Federal, sob pena de responsabilidade por abuso de autoridade.

Do abuso de autoridade

 O crime do abuso de autoridade é normatizado na Lei 13.869, de 5 de setembro de 2019. 

E essa Lei se aplica inclusive a membros do Poder Judiciário (art. 2º, inciso IV).

Pode-se afirmar haver abuso de autoridade da parte de qualquer ministro do Supremo Tribunal Federal que, como relator do habeas corpus, invocando a Súmula 606/STF, impeça o andamento e, asssim, o julgamento de mérito no caso de habeas corpus impetrado em desfavor de qualquer outro integrante da Corte.

Repita-se, o direito à impetração de habeas corpus é ilimitado, não se sujeitando a qualquer subordinação a decisões jurisprudenciais do Supremo Tribunal Federal, quando o impetrado seja autoridade coatora.

Conclusão 

Nenhum dos ministros do Supremo Tribunal Federal tem o benefício de imunidade de jurisdição.

    

Os intocáveis

Devo ter sido um ingênuo ao imaginar que a atual composição do Supremo Tribunal Federal pudesse admitir habeas corpus contra ato de quaisquer de seus integrantes.

Parti do inquestionável pressuposto de que ninguém pode considerar-se imune a responder judicialmente por atos ilegais, inconstitucionais e abusivos.

Em outras palavras, invocar a seu favor imunidade de jurisdição.

Note-se que inexiste essa imunidade na vigente Constituição Federal. Mais ainda a impedir o recebimento de julgamento de habeas corpus a favor de quem esteja sendo vítima do desmando perpetrado por quaisquer dos ministros do STF.

Exatamente por isso sustentei e ainda sustendo que nenhuma decisão sumular do STF se sobrepõe a esse direito de qualquer pessoa a valer-se de habeas corpus mesmo preventivo contra ministros do Supremo, sempre que presentes estejam os fundamentos fáticos e jurídicos do seu cabimento.

Ora, a inconstitucionalidade das decisões do ministro Alexandre de Moraes, cerceando a liberdade de expressão e de opinião de inúmeros brasileiros, por ele perseguidos ou levados à prisão ou ao exílio, com suas contas bancárias bloqueadas, seus canais de internet desmonetizados, passaportes cancelados, levou-me a impetrar no STF habeas corpus contra esse mesmo ministro.

Em evidente espírito corporativista, esses habeas corpus não eram recebidos (conhecidos), não chegando seu mérito a ser julgado. Motivando isso a oposição de embargos de declaração para que a preliminar do seu cabimento (inexistência de imunidade de jurisdição dos seus ministros) viesse a levar ao julgamento do mérito do habeas corpus. 

No primeiro caso chegado ao Plenário do STF, relatado pelo ministro  Cristiano Zanin, acaba de ser mantida sua decisão de não entrar no julgamento do mérito do habeas corpus.

Isso é a prova  mais evidente do abuso da atual composição do STF de que estejam protegidos pelo dogma da intocabilidade.

Se qualquer brasileiro sujeita-se a responder a ação judicial, ministros do STF seriam exceção? A resposta, definitivamente, é não.

Emenda à Constituição poderá acabar com esse descabido privilégio

 

Opinião sobre liberdade de expressão

Sustento que a liberdade de expressão é um direito absoluto derivado do direito natural.

Impedir seu exercício é censura prévia.

O abuso pode ocorrer no que se diz. Jamais no se dizer.

E se ocorre o abuso no seu conteúdo, é este (o seu conteúdo) que deve ser contestado e corrigido.

Nem mais, nem menos.

Imposto sobre a renda não é sobre a pessoa

Entendo ser equivocada a classificação dos impostos como reais ou pessoais. Isso, por duas razões: 1) o objeto da tributação é sempre o resultado financeiro da operação ou do negócio  que lhe dê causa, e 2) em nenhum caso o imposto incidirá sobre pessoas.

Sem ganho financeiro não se pode falar nem em renda nem em proventos de qualquer natureza.

Também não incide o imposto sobre ganhos de capital onde ele não ocorra.

Note-se que a Constituição Federal discrimina os imposto nela permitidos. E, em nenhum deles se admite impostos pessoais. Incidindo sobre a pessoa, pois a pessoa (física ou jurídica) nada mais é do quem a lei impõe o dever de recolher aos cofres públicos o montante do imposto devido. 

No caso do imposto de renda da pessoa física ou jurídica, tributam-se a renda auferida como aquela decorrente de proventos de qualquer natureza.

A renda pode ser auferida em razão  de serviços prestados por pessoas naturais com ou sem vínculo empregatício, ou por intermédio de pessoas jurídicas.

Tenho sustentado que um mesmo valor de rendimentos do trabalho sem vínculo empregatício deve ser igualmente tributado. Não só entre si, como na comparação entre o recebido por profissional autônomo e o recebido via sociedade de prestação de iguais serviços. Como no caso de advogados autônomos e das sociedades de advogados tributadas sob o regime de lucro presumido.

Como imposto não incide sobre a pessoa, mas sobre seus honorários advocatícios, nesse caso, sustento que o imposto de renda aí deverá  incidir sobre o menor valor aplicável sobre sua base de cálculo. Por isonomia, o imposto sobre a renda com base no Carnê Leão do profissional autônomo que, no mês, aufira, digamos, R$100.000,00 (cem mil reais), não poderá ser superior àquele exigível da pessoa jurídica sob o regime do lucro presumido.

Isso se justifica porque - repita-se - o princípio da isonomia, ao  favorecer as pessoas não as tem como tributadas, pois tributados, isto sim, sãos os seus rendimentos. E entre rendimentos do mesmo valor auferidos pelo profissional autônomo e por sua respectiva sociedade, isonomicamente considerados, o valor a ser tributado pelo imposto de renda haverá de ser o menor dos dois.

Exatamente por isso, não se justifica a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que tem como pessoal o âmbito de aplicação da isonomia em matéria tributária. 

Como acima sustentado, nenhum imposto é pessoal, dado que não incide sobre a pessoa, mas, sim, sobre seus ganhos e proventos de qualquer natureza.

Raposa Serra do Sol: Um crasso erro judicial corrigível

 A decisão do Supremo Tribunal Federal no julgamento do caso Raposa Serra do Sol, de demarcação da terra indígena yanomami no Estado de Roraima, consistiu em um crasso erro judiciário, ainda passível de correção.

O mesmo erro se constata agora na definição do marco temporal do artigo 231 da Constituição, que poderá ter efeito catastrófico sobre a segurança jurídica de ocupações particulares consolidadas de terras alegadamente ocupadas de modo tradicional por tribos indígenas.

Não se pode ofender fatos históricos.

Fatos se dividem em duas categorias ou classes: os da natureza, e os humanos.

Os fatos humanos resultam de atos ou de omissões dos seus agentes.

Fatos humanos se distiguem de atos jurídicos, posto que antecedem a quaisquer destes.

Não por menos o brocardo latino "ex facto oritur jus". O direito decorre do fato que o anteceda.

A ocupação do território brasileiro pelos "descobridores" portugueses é um fato histórico. Não retroage.

Esse fato histórico (ocupação) passou a produzir efeitos jurídicos: o reconhecimento dos assentamentos territoriais desses ocupantes como direito adquirido. E isso ocorreu tanto por meio de ocupações pacíficas de terras livres de selvícolas, como por meio de conquista à força.

A história não retroage.

Isso nos leva a estas conclusões: 1) terras não previamente demarcadas pela União como tradicionalmente ocupadas por indígenas são terras livres para ocupação por particulares (não-índios); 2) o marco histórico de cada ocupação é o fator determinante para sua definição judicial; 3) a demarcação não gera fatos, apenas tem efeito declaratório de sua ocorrência, e 4) particulares que foram expulsos de terras demarcadas "a posteriore" de cada ocupação fazem jus a nelas serem reintegrados.

Em suma, com base nessa linha de argumentação, cabe ação revisional no Supremo de suas decisões que desrespeitaram o fato histórico-temporal da ocupação de terras indigenas no Brasil, como - entre outras -  no caso Raposo Serra do Sol. Mais ainda por não ter a União cumprido seu dever constitucional de promover as demarcações das terras tradicionalmente ocupadas por indígenas neste nosso Brasil.

Ocupação de terra não demarcada pela União é ocupação de área livre dessa mesma demarcação. Deve ser respeitada por imperativo de ordem e de paz social.

Marco temporal das Terras Indígenas – Repercussão Geral

Acabo de tomar conhecimento da publicação de 27 deste mês denovembro sobre o tema do marco temporal indígenas, cujo julgado passa a ter repercussão geral.

Ouso por meus comentários no corpo dessa publicação, fazendo-os entre colchetes e com destaque em negrito.

Vejamos: 

STF define tese de repercussão geral em recurso que rejeitou marco temporal indígena

A presidente do STF, ministra Rosa Weber, destacou que o texto foi construído com a colaboração de todos os integrantes do Tribunal.

O Supremo Tribunal Federal (STF) fixou, nesta quarta-feira (27), a tese de repercussão geral no Recurso Extraordinário (RE) 1017365, em que o Tribunal rejeitou a possibilidade de adotar a data da promulgação da Constituição Federal (5/10/1988) como marco temporal para definir a ocupação tradicional da terra pelas comunidades indígenas.

Entre outros pontos, ficou definido que, nos casos em que a demarcação envolva a retirada de não indígenas que ocupem a área de boa-fé, caberá indenização, que deverá abranger as benfeitorias e o valor da terra nua, calculado em processo paralelo ao demarcatório, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso. Não haverá indenização nas terras indígenas que já estejam reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, a não ser que o caso já esteja judicializado.

Construção coletiva

O relator do recurso, ministro Edson Fachin, destacou que a tese de julgamento foi gradativamente construída e conta com contribuições dos 11 integrantes do Tribunal. No mesmo sentido, a presidente do STF, ministra Rosa Weber, em sua última sessão plenária, celebrou o fato de que a tese tenha sido elaborada de forma colegiada, o que, em seu entendimento, “a fortalece aos olhos da sociedade”.

Tese

Confira a tese de repercussão geral fixada no Tema 1.031, que servirá de parâmetro para a resolução de, pelo menos, 226 casos semelhantes que estão suspensos:

I - A demarcação consiste em procedimento declaratório do direito originário territorial à posse das terras ocupadas tradicionalmente por comunidade indígena;

[A demarcação tem efeito juridico meramente declaratório da existência ou inexistência de um fato.Tanto pode ser de um fato passado ou de um fato presente, conforme seja o caso.

Tradição pressupõe continuidade temporal; ausência de interrupção ao longo dos tempos. A ocupação não pode ter sofrido interrupção. A demarcação deverá referir-se apenas terras indigenas em que essa ocupação tradicional tenha persistido inabalada ao longo de nossa história, até os dias atuais.]

II - A posse tradicional indígena é distinta da posse civil, consistindo na ocupação das terras habitadas em caráter permanente pelos indígenas, das utilizadas para suas atividades produtivas, das imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e das necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições, nos termos do §1º do artigo 231 do texto constitucional;

[Isso não significa que essa tradicionalidade seja atemporal, posse imemorial. Porque, historicamente, terras tradicionalmente ocupadas por indígenas perderam sua tradicionalidade com a superveniente colonização da Terra Brasilis.]

III - A proteção constitucional aos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam independe da existência de um marco temporal em 5 de outubro de 1988 ou da configuração do renitente esbulho, como conflito físico ou controvérsia judicial persistente à data da promulgação da Constituição;

[O conceito sobre “terras que tradicionalmente ocupam” reporta-se a fato presente, não podendo ser aplicado a ocupações que, por qualquer motivo, deixaram de ser tradicionais. Assim, historicamente, deixaram de ser tradicionalmente ocupadas por indígenas as terras que eles próprios abandonaram, como as que perderam pela superveniente ocupação por não-índios. Desse modo, o marco temporal a ser aí considerado será o marco histórico em que cada terra indígena passou a ser ocupada por não-índios. Essa verdade retroage ao início da colonização brasileira.]

IV – Existindo ocupação tradicional indígena ou renitente esbulho contemporâneo à promulgação da Constituição Federal, aplica-se o regime indenizatório relativo às benfeitorias úteis e necessárias, previsto no art. 231, §6º, da CF/88;

V – Ausente ocupação tradicional indígena ao tempo da promulgação da Constituição Federal ou renitente esbulho na data da promulgação da Constituição, são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena, assistindo ao particular direito à justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis, pela União;…”

[Noto, nessa primeira parte desse inciso V uma contradição.  Refere-se, primeiro à ausência de ocupação ou (ausência) de “renitente esbulho.” Assim, se “são válidos e eficazes, produzindo todos os seus efeitos, os atos e negócios jurídicos perfeitos e a coisa julgada relativos a justo título ou posse de boa-fé das terras de ocupação tradicional indígena”  será o caso da manutenção desses particulares nessas terras; jamais de ter de deixá-las, ainda que mediante pagamento, pela União, justa e prévia indenização das benfeitorias necessárias e úteis. Deve-se ter em conta também que, nesses casos, a União nem mesmo efetuara a demarcação dessas terras, quando passaram a ser ocupadas por particulares. Tornaram-se ocupantes de boa-fé, que, por isso mesmo nelas devem continuar.]

… e quando inviável o reassentamento dos particulares, caberá a eles indenização pela União (com direito de regresso em face do ente federativo que titulou a área) correspondente ao valor da terra nua, paga em dinheiro ou em títulos da dívida agrária, se for do interesse do beneficiário, e processada em autos apartados do procedimento de demarcação, com pagamento imediato da parte incontroversa, garantido o direito de retenção até o pagamento do valor incontroverso, permitidos a autocomposição e o regime do art. 37, §6º da CF;

[Nessa parte final desse inciso V, o Supremo em nada contribui para a paz social. Se a União, no seu dever, não demarcara como tradicionalmente ocupada por comunidade indigena cada terra que passou a ser ocupada por particulares, não será o caso de reassentá-los, mas de ali mantê-los. E quem deverá ser compensado por essa omissão serão, isto sim, os respectivos indígenas.]

VI – Descabe indenização em casos já pacificados, decorrentes de terras indígenas já reconhecidas e declaradas em procedimento demarcatório, ressalvados os casos judicializados e em andamento;

VII – É dever da União efetivar o procedimento demarcatório das terras indígenas, sendo admitida a formação de áreas reservadas somente diante da absoluta impossibilidade de concretização da ordem constitucional de demarcação, devendo ser ouvida, em todo caso, a comunidade indígena, buscando-se, se necessário, a autocomposição entre os respectivos entes federativos para a identificação das terras necessárias à formação das áreas reservadas, tendo sempre em vista a busca do interesse público e a paz social, bem como a proporcional compensação às comunidades indígenas (art. 16.4 da Convenção 169 OIT);

[Desse inciso VII, deflui que: a) deve prevalecer a favor dos particulares (não-índios) o princípio da boa-fé nas ocupações de terras neste nosso Brasil, que também se podem dizer tradicionais; o fato e o momento histórico de cada ocupação; a garantia de igualdade de direitos de todos perante a lei; o imperativo da paz social, que se obtém ao respeitar esse fato superveniente das ocupações particulares já consolidadas; é de interesse público o reconhecimento dessas ocupações territoriais por esses particulares, nos campos e nas cidades.]

VIII – A instauração de procedimento de redimensionamento de terra indígena não é vedada em caso de descumprimento dos elementos contidos no artigo 231 da Constituição da República, por meio de procedimento demarcatório até o prazo de cinco anos da demarcação anterior, sendo necessário comprovar grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo ou na definição dos limites da terra indígena, ressalvadas as ações judiciais em curso e os pedidos de revisão já instaurados até a data de conclusão deste julgamento;

IX - O laudo antropológico realizado nos termos do Decreto nº 1.775/1996 é um dos elementos fundamentais para a demonstração da tradicionalidade da ocupação de comunidade indígena determinada, de acordo com seus usos, costumes e tradições, na forma do instrumento normativo citado;

[Conduzo o leitor ao meu artigo sob o título “Laudos antropológicos e Terras Indígenas”* onde sustento sua inaplicabilidade para decidir se determinada terra se pode dizer, atualmente, ocupada tradicionalmente por indígenas. Esses laudos são meros retratos do passado. Ora, se um desses laudos atestar que encontrou indícios de ocupação indígena no Páteo do Colégio, berço da Capital da Cidade de São Paulo, deverá essa terra ser devolvida os indígenas? E o restante do Brasil ocupado pelo “descobridores”, colonizadores e seus descedentes?]

X - As terras de ocupação tradicional indígena são de posse permanente da comunidade, cabendo aos indígenas o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e lagos nelas existentes;

XI - As terras de ocupação tradicional indígena, na qualidade de terras públicas, são inalienáveis, indisponíveis e os direitos sobre elas imprescritíveis;

[A tradicionalidade dessa ocupação não se presume. Depende do cumprimento do dever da União de executar sua demarcação. Enquanto não demarcadas, podem ser ocupadas por particulares.]

XII – A ocupação tradicional das terras indígenas é compatível com a tutela constitucional ao meio ambiente, sendo assegurados o exercício das atividades tradicionais dos indígenas;

XIII – Os povos indígenas possuem capacidade civil e postulatória, sendo partes legítimas nos processos em que discutidos seus interesses, sem prejuízo, nos termos da lei, da legitimidade concorrente da FUNAI e da intervenção do Ministério Público como fiscal da lei”

PR/CR//CF

• Processo relacionado: RE 1017365

*Ler neste blog

Habeas Corpus como direito absoluto da cidadania

    Tenho ousado na impetração de habeas corpus em favor de vitimas do arbítrio de certos ministros do Supremo Tribunal Federal.

    Esse é um direito assegurado a qualquer pessoa que se disponha a defender a si mesma ou a fazer a defesa de terceiros para a garantia da sua liberdade e do direito de ir e vir.

    Não precisa ser advogado nem de procuração juntada aos autos do habeas corpus.

    Mas é melhor que seja advogado, ainda nos casos em que impetre esses habeas corpus sem procuração “ad judicia”, pois necessitará o impetrante de profundos conhecimentos jurídicos.

A primeira barreira

    O impetrante (advogado ou leigo) terá de superar ampla jurisprudência do STF inadmitindo habeas corpus contra qualquer de seus ministros. Mas, como temos arguido nesses habeas corpus, essa inadmissão é inconstitucional. Pelos argumentos e fundamentos de direito neles suscitados

    Diante de tais decisões, a elas oponho embargos de declaração para serem supridas as omissões quando se deixe de levar em consideração as preliminares de cabimento do habeas corpus.

    Mantida a decisão embargadas, agrava-se para a  respectiva Turma do STF.

A segunda barreira

    A segunda barreira ocorre sob a decisão jurisprudencial segundo a qual não cabe habeas corpus impetrado sem mandato judicial, quando o paciente já se ache representado por advogado mandatário nos autos do processo penal ou mesmo no de algum habeas corpus de seu cliente sobre o mesmo tema. 

Consideramos inconstitucional essa barreira por dois motivos:  1) a Constituição não impõe essa restrição, e 2) o habeas corpus é um remédio constitucional absoluto a favor de qualquer vítima de abuso de direito.

Ora, forças que se somam a favor do paciente prevalecem sobre as a ele contrárias.

A  terceira barreira

    A terceira transponível barreira se materializa no equivocado entendimento jurisprudencial segundo o qual o habeas corpus não deva ser acolhido (“conhecido”) se o paciente juntar aos autos desautorização da impetração por não mandatário.

    Ocorre que esse impetrante não mandatário exerce esse múnus público em defesa do Estado de Direito, para o que se torna despicienda a “desautorização” formalizada pelo paciente. Talvez até mesmo expedindo essa “desautorização” sob coação. Pensar diferente equivaleria a invalidar todos os habeas corpus impetrados pelo Ministério Público em defesa de vítimas do arbítrio judicial. 

    Em suma, todos temos o direito à proteção constitucional por habeas corpus contra prisão ilegal, arbitrária, como no de prevenir essa ocorrência restritiva de nosso direito de ir e vir, derivado do direito natural.

Imaginação

 Imagine em que país você estará, se os seguintes fatos afetarem sua vida:

1.  Ser processado judicialmente sem saber os motivos.

2.  Não ter o direito de acesso aos autos do processo.

3.  Ser julgado em instância única.

4.  Ser obrigado a usar tornozeleira eletrônica.

5.  Ter sua prisão decretada por mera manifestação verbal de suas opiniões.

6.  Sofrer o bloqueio de suas contas bancárias e aplicações financeiras.

7.  Ficar impedido de ser remunerado por seus serviços profissionais.

8.  Não poder manter canais na midia eletrônica.

9.  Ficar privado dos meios de seu próprio sustento e o de sua família.

10.Tornar-se um apátrida por não poder manter ou renovar seu passaporte.

11. Permanecer no exílio sem poder retornar a seus país.

Uma pergunta:  Isso acontece em países democráticos?

Você saberá como respondê-la.

Não precisará de minha ajuda para isso!

Laudos Antropológicos e Terras Indígenas

    A antropologia é uma ciência que traz aos dias presentes a história do ser humano neste nosso planeta Terra.

    Não ressuscita o passado, por ser dele, digamos, apenas uma fotografia.

    Os laudos antropológicos vêm sendo utilizados pela Fundação Nacional do Índio (FUNAI) nos processos de demarcação de terras indígenas.

    Todavia, o critério a ser adotado para demarcação de qualquer terra (indígena ou não indígena) não pode lastrear-se em nenhum laudo antropológico. 

  A antropologia não se sobrepõe aos fatos históricos. E dos fatos históricos sobrevêm suas consequências.

    Essas consequências poderão resultar de fatos da natureza ou de fatos humanos. Entre estes últimos se apresentam os decorrentes de ocupações pacíficas de terras em qualquer país, como aquelas resultantes de conquistas bélicas.

Da imprestabilidade desses laudos antropológicos

    A ocupação territorial no Brasil (como nos demais países do continente americano) tem uma linha temporal divisória: a “descoberta” da America pelos navegadores portugueses e espanhois no século XVI.

    A partir daí, começou a colonização de suas terras por esses invasores ou “conquistadores”.

  Essas conquistas provocaram a interrupção da ocupação tradicional dessas terras por seus povos originários.

O marco temporal histórico

    Desse modo, o que define a titularidade dessas terras por seus ocupantes é o marco temporal histórico relacionado com a ocupação de cada área geográfica, individualizadamente considerada.

    Isso se explica quando se considera que essas ocupações por não índios ocorreu, desde os idos de 1500, em distintos locais e em distintos momentos ao longo da passagem do tempo. E ocorre até nos dias de hoje.

Uma nova realidade temporal ocupacional

    Essa nova realidade temporal se evidencia no surgimento de cidades e zonas rurais no extenso território brasileiro, onde, em relevante parte, habitavam seus povos originários.

    Essas históricas ocupações podem ser confirmadas inclusive por laudos antropológicos. E a esses laudos nenhum valor jurídico se pode a eles emprestar. Porque não fazem o passado renascer.

O STF e o marco temporal

    Não ignoramos o fato de que, consoante o voto do ministro Fachin, muitas tribos não têm meios de comprovar que estavam, em 1988,nas terras que pleiteiam, e das quais teriam sido expulsas posteriormente.

    Mas isso não autoriza a desconsideração do fato histórico, no sentido de que essas ocupações ocorreram em terras não antes demarcadas pela FUNAI, consoante seu dever constitucional.

    Esse fato histórico temporal é o que deve aí prevalecer. Não poderá prevalecer apenas no caso de terras indígenas demarcadas pela FUNAI. Terra não demarcada sujeita-se a ocupação por quaisquer pessoas, índios ou não índios.

    Assim, se alguma indenização deva ser paga pela União, deverá ter como indenizada a tribo afetada por omissão da FUNAI.    

    Por sua vez, deverão ser mantidos nessas terras ainda não demarcadas pela União (via FUNAI) todos os produtores rurais e proprietários que nelas se estabeleceram.

    Este autor entende que a decisão majoritária do Supremo Tribunal Federal contrária à fixação da data promulgação da Constituição Federal de 1988 como “marco temporal” não afasta o direito dos não-índios de continuarem na posse de terras reclamadas por indígenas, sob o argumento destes de que se trate de terras “tradicionalmente ocupadas” por eles.

    Ora, a tradicionalidade de cada ocupação está intimamente ligada a cada caso específico. Onde a tradição foi rompida (voluntariamente ou por ocupação por terceiros), há, aí, um fato novo superveniente.

    Se esse fato novo superveniente for desconsiderado para devolver a indígenas terras que antes ocupassem tradicionalmente, teríamos, exemplificadamente, de devolver-lhes a totalidade do território brasileiro. Bastaria que a FUNAI viesse a se louvar em qualquer laudo antropológico confirmando que nela habitaram povos indígenas com sua tradicionalidade.

    Em suma, laudos antropológicos não se sobrepõem aos fatos históricos de antigas ocupações tradicionais de terras por indígenas, em que o fato novo superveniente se materializou por via de sua subsequente ocupação por não-índios.

        E esse fato novo superveniente não pode ser desconsiderado por decisão judicial alguma, ainda que seja essa – como é – a pretensão da FUNAI. Deve ser respeitado para a garantia da ordem e da paz sociais. 

    Como esse novo argumento não foi submetido ao STF, poderá ser suscitado por não-indios em defesa das terras que vieram a ocupar antes de qualquer demarcação pela FUNAI. 

 

O gulag brasileiro e o Tribunal Penal Internacional

 Oito de janeiro de 2023 será certamente lembrado como o dia da instauração do gulag brasileiro. Ou seja, o dia em que mais de dois mil patriotas foram conduzidos a um campo de concentração em Brasília. Pelo "crime" de esperarem que o exército brasileiro viesse a restabelecer a democracia e o Estado de Direito no País.

Esses patriotas consideravam ter ocorrido no Brasil uma violação dos seus direitos fundamentais no visível ativismo político de ministros do Supremo Tribunal Federal, juntamente com aqueles do Tribunal Superior Eleitoral. Num procedimento marcadamente de favorecimento do então candidato Lula da Silva e de ataques ao seu adversário, Jair Messias Bolsonaro, concorrendo novamente à presidência  da República.

Pôr em dúvida o sistema da votação por meio de máquinas eletrônicas, que não são urnas eleitorais, veio a ser tratado por esses julgadores como crime de lesa-pátria. Esse sistema devotação tornou-se ungido do dogma da infalibilidade. Querer a comprovação física dos votos ali digitados, como exigido pelo artigo 37 da Constituição (publicidade do ato administrativo de conferência dos votos, sua aferibilidade física) passou a ser tratado no TSE e mesmo no STF como "atentado à democracia". 

A liberdade de expressão e de crítica passou a ser vista pelos senhores ministros togados como um direito relativo. Só permissível quando favoráveis ao "establishment". Opiniões divergentes passaram a ser qualificadas de "fake news", punindo-se seus autores sem o devido processo legal.

O gulag brasileiro poderia ter sido evitado. Bastaria que o comando do exército brasileiro houvesse publicado comunicado recomendando aos manifestantes o retorno às suas casas e cidades. E que não haveria nenhuma intervenção militar contra o resultado das urnas.

No entanto, tal como sob o nazismo e o comunismo, esses manifestantes foram enganados e levados de ônibus não para retorno às suas cidades, mas para os locais da capital federal, onde ficaram (e muitos ainda ficam) na condição de prisioneiros, sob a alegação de conspirarem para a prática de atos golpistas.

Manifestações públicas pacíficas são um direito de todos. Ainda que seus participantes profligassem pela implantação de um regime não democrático no País.

Os patriotas de 8 de janeiro de 2023 buscavam o restabelecimento do Estado Democrático de Direito neste nosso Brasil, aviltado pelo ativismo judiciário.

Não se confundem com os vândalos que depredaram prédios públicos. Os quais, como depredadores, devem responder por seus atos na forma da lei.

O Tribunal Penal Internacional

Cabe perguntar: os responsáveis por esse confinamento coletivo de patriotas devem ficar impunes? Poderiam ser enquadrados em algum tipo penal? A resposta, ao menos em tese, é afirmativa.

O Brasil é signatário do Estatuto de Roma, com base no qual foi instituído o Tribunal Penal Internacional sediado em Haia, na Holanda, já visitado por este articulista.

Seu artigo 7° dispõe sobre os chamados Crimes contra a Humanidade. Trata-se de crime internacional cujo conteúdo já se encontrava em Estatutos anteriores, como o de Londres, de 1945, que deu origem ao Tribunal de Nuremberg.

Esse artigo 7° comina como crimes contra a humanidade qualquer dos atos nele especificados. Entre eles, a prisão ou outra forma de privação da liberdade física grave, em violação das normas fundamentais de direito internacional.

O que se passou e ainda se passa no gulag brasileiro e no julgamento sumário de suas vítimas pode estar, ao menos em tese, enquadrado nesse dispositivo penal acolhido pela República Federativa do Brasil como lei interna.

Fica aqui essa advertência.

Os intocáveis

 

Alguém se pode dizer intocável pela Justiça? Se o diz, assim se torna?

Isso depende. 

Depende do regime polítíco de cada país.

Se sua constituição for democrática, todos serão iguais perante a lei. E, nesse caso, de nada adiantará a pretensão de um ofensor da lei de se considerar judicialmente por ela inatacável.

Já, nos regimes autoritários ou totalitários, a igualdade de todos perante a lei nem mesmo serve de retórica. Os detentores do poder se considerarão acima da lei e por ela não alcançados.

Mas neste nosso Brasil, ainda temos uma Constituição segundo a qual todos são iguais perante a lei.

Ocorre que uma extensão do enunciado de uma súmula do Supremo Tribunal Federal (Súmula 606/STF) vem sendo invocada nos despachos de habeas corpus para barrar seu seguimento quando impetrado contra ato de ministro da Corte.

E, em iniciativa inédita no Supremo, este advogado passou a impetrar habeas corpus contra os atos do ministro Alexandre de Moraes, sob o argumento de que não pode ser excluído da exigência constitucional de figurar no polo passivo desses habeas corpus. Não têm ele e seus companheiros togados imunidade alguma de jurisdição.

Aguardemos, pois, o desenrolar desses casos, diante do recurso que opusemos (embargos de declaração) para prevalecer nosso entendimento de que a aplicação analógica da Súmula 606/STF cede lugar ao nosso argumento segundo o qual ninguém, e muito menos qualquer ministro do Supremo, se pode considerar intocável pela Justiça.

 

STF e terras indígenas - Como evitar seus efeitos deletérios

 

O artigo 231 da vigente Constituição Federal afirma serem reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Com base nessa expressão "terras que tradicionalmente ocupam" essa questão está sendo discutida e decidida no Supremo Tribunal Federal no âmbito do chamado processo do marco temporal para sua demarcação.

Até agora, o que ali vemos é o Supremo invadindo competência legislativa do Congresso Nacional, com consequente nulidade da decisão que está sendo adotada.

Caminha essa decisão no sentido de que as terras ainda não demarcadas como tradicionalmente ocupadas por indígenas devam a eles ser preservadas, indenizando-se os não-índios por sua ocupação.

O erro aí é evidente.

Está em atribuir ao ato administrativo da demarcação efeitos jurídicos que não tem. Isso porque a demarcação, como ato administrativo que é, tem efeitos meramente declaratórios. Não tem efeitos constitutivos.

Prevalece no Direito o brocardo latino "ex facto oritur jus". Ou seja, o direito decorre do fato que o anteceda.

Disso se extraem algumas consequências: o fato histórico antecedente a cada demarcação, e como tratar juridicamente esses efeitos.

Erra o Supremo ao ignorar o fato histórico de cada terra a ser demarcada como tradicionalmente ocupada por indígenas. Parte do equivocado entendimento que toda terra antes indígena aos índios deve reverter.

Entretanto, a linha divisória entre a terra demarcável e a não demarcável depende de uma exclusiva situação de fato histórico: se foi ou passou a ser ocupada por não-índios.

Nesse caso, a ocupação tradicional foi interrompida por fatos de terceiros. A par do fato de que pode ser ou ter sido por ato dos próprios indígenas.

Como "ex facto oritur jus", devem ser mantidos em antigas terras tradicionalmente ocupadas por indígenas os não-índios que passaram a ocupá-las.

E, por consequência, somente as terras livres dessa ocupação por não-índios poderão ser demarcadas como tradicionalmente ocupadas por indígenas.

Em suma, é isso que cabe ao Supremo decidir. Desalojar os não-índios de terras ainda não demarcadas pela União constitui evidente esbulho possessório. Mesmo que assegure aos não-índios direito de indenização.

Por esses motivos, incorre também em equívoco a tentativa do Congresso de aprovar projeto de lei sobre o tema, admitindo o desrespeito ao fato histórico de cada ocupação por não-índios, de antigas terras tradicionalmente ocupadas por índios. E ao atribuir ao ato administrativo da demarcação efeito constitutivo de direitos aos indígenas. Bastaria constar do projeto de lei que o marco temporal para definição de qualquer terra como indígena ou não mais indígenas seria aquele em que se iniciasse sua ocupação por não-indios. Como tem acontecido na história do Brasil desde a chegada dos colonizadores portugueses. A evidenciar que antigas terras indígenas já se acham tradicionalmente ocupadas por não-índios.

Terra não demarcada como indígena é terra livre para ocupação por não-índios. O ônus da demarcação recai sobre a União. E nisso, deve prevalecer o fato histórico: continuam demarcáveis como tradicionalmente ocupadas por indígenas as terras livres de ocupação por não-índígenas.

O STF e o problema fundiário na Bahia

 Neste artigo comento a recente decisão do Plenário do Supremo Tribunal Federal julgando inconstitucional lei que fixava prazo final para que comunidades tradicionais de fundo e fecho de pasto (grupos tradicionais que vivem de pastoreio comunal em áreas rurais do sertão baiano) protocolassem requerimentos de regularização fundiária de seus territórios.

Conforme noticiado pelo STF, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5783, a Procuradoria-Geral da República (PGR) argumentava que a data limite para a protocolização do pedido de regularização fundiária (31/12/2018), prevista no parágrafo 2º do artigo 3º da Lei estadual 12.910/2013, atinge o direito à identificação e à proteção dessas comunidades tradicionais, que têm verdadeira relação de ancestralidade com os territórios por elas ocupados.

Identidade

Na avaliação da ministra Rosa Weber, relatora da ação, a norma é incompatível com a proteção territorial devida às comunidades tradicionais. A seu ver, as terras coletivas não são mero bem imóvel, mas parte da existência dessas comunidades e elemento necessário à sua reprodução física e cultural. Dessa forma, negar a garantia às terras tradicionalmente ocupadas é negar a própria identidade dessas comunidades.

Conflitos

A presidente afirmou ainda que a restrição trazida pela lei é inadequada, desnecessária e desproporcional, pois não contribui para a cessação dos conflitos fundiários e a estabilização social. Segundo informações contidas nos autos, a falta de regulamentação gera ainda mais conflitos, além de dar maior espaço à grilagem e à especulação imobiliária. Rosa acrescentou que a pretendida estabilização dos conflitos fundiários pode ser promovida por meios menos restritivos e mais eficazes.

Pergunto: Essa decisão resolve o conflito fundiário? É preciso um marco temporal para solucioná-lo? Há algum outro critério a ser aí aplicado para solucioná-lo? Qual seria?

Essas questões podem ser respondidas pela aplicação analógica do meu anterior artigo sobre o marco temporal das terras índígenas.

Respondo-as:

Essa decisão do STF não resolve esse conflito fundiário.

Não é preciso nenhum marco temporal para a demarcação dessas terras.

Sim, há outro critério a ser aí aplicado: o marco histórico dessas ocupações.

Não basta argumentar com base na tradicionalidade da ocupação das terras. Ora, a tradicionalidade da ocupação pode ser rompida por iniciativa dos próprios ocupantes, ou por fatos de terceiros, como ocorreu com a colonização do Brasil até os dias atuais.

 Portanto, terras ainda não demarcadas somente poderão ser aquelas que continuem livres de sua ocupação por terceiros. Essa demarcação caberá ao ente público responsável, quer estadual, quer federal, conforme seja o caso.

Leva-se em conta aí o critério histórico das ocupações: se continuada sem interrupção, a respectiva terra se garante a esses ocupantes; se interrompida, passam aos novos ocupantes as áreas que vieram a ocupar. Uma nova tradição aí se instala.

Pensar de modo diferente, desrespeitando a história da ocupação de terras no Brasil, significa devolvê-las, todas, aos povos originários.

Terras indígenas: um novo enfoque jurídico

            Um novo enfoque jurídico sobre a caracterização de terras indígenas

O que aqui passo a escrever é um desdobramento de meu anterior artigo deste setembro de 2023 sob o título “Índios – Terras – Ocupação tradicional: um conceito fluido.”

Ali analisei o alcance da expressão contida no artigo 231 da vigente Constituição Federal, ao afirmar serem reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

Esse artigo da Constituição não conceituou o alcance da expressão “terras que tradicionalmente ocupam”. 

O marco histórico-temporal

Todavia, podemos dar-lhe a devida conceituação a partir do elemento histórico dessas ocupações.

Desse modo, pode-se inferir que são tradicionalmente ocupadas por índios a terras livres, assim consideradas as que, ao longo da colonização brasileira não tenham sido ocupadas por não-índios.

Esse fenômeno do rompimento da ocupação de terras antes tradicionalmente ocupadas por povos originários no continente americano, o Brasil aí incluído, vem ocorrendo, entre nós, por omissão exclusiva da União Federal, no seu constitucional dever de demarcá-las.

Efeitos da omissão da União

Assim sendo, a União Federal terá de assumir as consequências do descumprimento do seu dever constitucional.

Como exigência de garantir a paz social, e independentemente de qualquer marco temporal, a União: a) só poderá demarcar como terras indígenas aquelas em que a ocupação tradicional não tenha sido encerrada por atos ou fatos dos próprios indígenas; e b) que não tenham sido ocupadas por não-índios, nas cidades e nos campos.

Outros e efeitos da omissão da União

Ante essa omissão da União, não terá ela o direito de reintegrar os indígenas nas terras que perderam sua caracterização jurídica de tradicionalmente ocupadas, cabendo a ela, União, garantir aos novos possuidores não índios a posse dessas terras, inclusive para fins de usucapião.

E mais, ainda: os possuidores de terras não antes demarcadas, que delas tenham sido judicialmente despojados, farão jus à sua reintegração nessas terras antes indígenas, cabendo à União, por sua omissão, o dever de reparação aos indígenas conforme venha a ser determinado em lei.

Esses efeitos atingem até mesmo as decisões do Supremo Tribunal Federal que, a favor de indígenas, tenham a eles devolvido terras sem demarcação pela União, delas despejando ocupantes não-índios. Como no caso da terra yanomami.  

Preservação do novo “status ocupacional”

Esse novo “status ocupacional” constitui fato novo superveniente para a garantia do direito dos não-índios à manutenção na posse de terras indígenas que estes antes ocupavam tradicionalmente.

A se pretender voltar no tempo ao “status quo ante” teríamos de devolver aos povos originários a totalidade do território nacional.

É nesse sentido que devemos interpretar fática, histórica e juridicamente o disposto no citado artigo 231 da Constituição. Só assim teremos paz social relacionada com a ocupação territorial nesta República Federativa do Brasil.

A função social da propriedade

Note-se, por último, a necessidade de conjugar esse artigo 231 com o artigo 186, ambos da Constituição Federal sobre a caracterização do instituto da função social da propriedade.

Segundo esse artigo 186, a função social é cumprida quando a propriedade rural atende simultaneamente a alguns requisitos, como a utilização adequada dos recursos naturais disponíveis, a preservação do meio ambiente e a observância da legislação trabalhista.

Também por isso, não se pode devolver aos índios terras não demarcadas como tradicionalmente por eles ocupadas, cuja ocupação haja cessado pela superveniente ocupação por não-índios.

Como onde a exigência constitucional de cumprimento da função social da propriedade rural esteja sendo cumprida não cabe sua desapropriação para reforma agrária, “mutatis mutandis” não caberá, também, a desocupação de antigas terras indígenas a favor destes, que passaram a ser ocupadas por não-índios ao longo da colonização brasileira.

Leia-se, a propósito a recentíssima decisão unânime do Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3865, na sessão virtual encerrada no dia primeiro deste mês de setembro, no sentido de que são imunes à de desapropriação para fins de reforma agrária as propriedades que cumpram sua função social.

Acrescento, no entanto, que quem exige de terceiros sem qualquer vínculo fático ou jurídico com esses terceiros a apresentação de resultados deve a eles prover os meios. A garantia do direito de propriedade é inerente à exigência de paz social.  E a relativização desse direito para a paz em nada contribui. Muito pelo contrário.

Conclusão

Portanto, em respeito ao elemento histórico-temporal da colonização do Brasil, e à exigência de paz social nos campos e nas cidades, deixam de ser terras indígenas aquelas ainda não demarcadas pela União, que já passaram ou venham a passar a ser ocupadas por não-índios.

Esses argumentos e fundamentos fáticos com efeitos jurídicos devem prevalecer sobre o que o Supremo Tribunal Federal está decidindo nos autos do processo do marco temporal para a demarcação de terras indígenas. Mais ainda porque não cabe ao Supremo fazer-se de legislador invadindo a competência constitucional do Congresso Nacional.

Os ruralistas não-índios merecem o respeito de todos nós na preservação dos seus direitos sobre as terras que a União deixou de demarcar como terras indígenas. E isso é do interesse nacional.

Assim, o "marco temporal" cede lugar, aí, ao "marco histórico" de cada ocupação da Terra Brasilis por não-índios.